Ilegalidade da cobrança de ICMS sobre a produção de energia fotovoltaica injetada na rede elétrica da concessionária

Energia fotovoltaica é aquela gerada a partir de sistemas de geração de energia, utilizando-se precipuamente de painéis solares e inversores.

O painel solar reage com a luz do sol produzindo energia elétrica (fotovoltaica). Tais painéis solares, instalados sobre o telhado do consumidor, são conectados uns aos outros e então conectados num Inversor Solar. Este inversor solar converte a energia solar dos painéis fotovoltaicos (Corrente Continua – CC) em energia elétrica, podendo esta ser utilizada em residências ou estabelecimentos comerciais e em qualquer equipamento elétrico (Corrente Alternada – AC) existente. A energia que sai do inversor solar vai para o “quadro de luz” e é distribuída para a residência ou empresa, e assim reduz ou zera a quantidade de energia adquirida da distribuidora local.

Neste passo, o excesso da eletricidade retorna para a rede elétrica através do relógio de luz (relógio de luz bidirecional). Esse relógio mede a energia da rua que é consumida quando não há produção fotovoltaica, e a energia solar gerada em excesso em dias muito ensolarados é injetada na rede da distribuidora.

A energia solar que vai para a rede vira “crédito” para ser utilizado a noite ou em até nos próximos 60 (sessenta) meses.

Este é, em resumo, o funcionamento do sistema de geração e microgeração de energia via painéis solares.

Toda a base legal para o seu funcionamento é regulamentada pela ANEEL, especialmente a Resolução nº 482/2012, até a vigência da vindoura lei 14.300/2022, que institui o marco legal da micro e minigeração de energia, que passará a viger a partir do dia 07 de janeiro de 2023.

Dito isso, cabe o questionamento: aquele usuário que possui sistema de geração e microgeração de energia fotovoltaica deve ser tributado pelo ICMS?

A resposta é: COM RELAÇÃO ÀQUELA ENERGIA PRODUZIDA E INJETADA NA REDE, NÃO!

Ao regulamentar a geração de energia elétrica a partir de fontes renováveis pela unidade consumidora e o sistema de compensação da eletricidade injetada na rede pública, a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, em sua Resolução Normativa nº 482/2012 dispôs, precisamente em seu Art. 2º, inciso III que a eventual cessão de energia elétrica à concessionária responsável pela distribuição de eletricidade consiste em um empréstimo gratuito:

Art. 2º Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

[…]

III – sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa;

Desta forma, quando a mesma unidade consumidora utiliza aquela eletricidade injetada na rede da distribuidora, não há de se falar em compra de eletricidade, tendo em vista que não ocorre o fato gerador da relação jurídico-tributária, qual seja, a circulação jurídica da mercadoria (troca de propriedade) e, portanto, não se verifica hipótese de incidência do ICMS sobre a energia elétrica adquirida a título de compensação.

Embora a energia elétrica seja considerada mercadoria na maioria das hipóteses que há a transferência de titularidade, no presente caso, o sistema de compensação da REN ANEEL nº 482/2012, não se equipara nessas situações. A respectiva regulamentação restringe-se a geração de eletricidade para consumo próprio, mesmo na hipótese de haver a transferência da propriedade do excedente gerado para a Rede Pública, pois tal transferência trata-se um “empréstimo gratuito” (contrato de mútuo para fins jurídicos).

Ou seja, aquele usuário que consome efetivamente a energia que produz, não deve ser tributado em ICMS, uma vez que o fato gerador (circulação de mercadoria) não existe!

O ICMS só seria devido, no caso, se aquele usuário utiliza mais energia do que aquela efetivamente produzida, hipótese em que o tributo incidiria sobre o montante excedente, resultado da diferença entre a energia injetada e efetivamente consumida.

Cabe ressaltar que as concessionárias/distribuidoras já são efetivamente remuneradas pelo uso da rede por parte dos geradores e microgeradores da energia fotovoltaica, haja vista que há a cobrança do custo de disponibilidade, prevista na Resolução Normativa 414 da ANEEL de 09 de setembro de 2010, que em seu artigo 98 estabelece o seguinte:

Art. 98. O custo de disponibilidade do sistema elétrico, aplicável ao faturamento mensal de consumidor responsável por unidade consumidora do grupo B, é o valor em moeda corrente equivalente a:

I – 30 kWh, se monofásico ou bifásico a 2 (dois) condutores;

II – 50 kWh, se bifásico a 3 (três) condutores;

III – 100 kWh, se trifásico.

Ou seja, mesmo que durante o mês o sistema fotovoltaico instalado na residência de um consumidor produza mais energia (energia injetada) do que a energia consumida (utilização da energia armazenada), ainda assim esse consumidor irá pagar em moeda corrente o correspondente a um consumo de 30, 50 ou 100 KWh, a depender do porte da unidade consumidora. Essa cobrança estabelecida pela Agência Reguladora, também conhecida como “Taxa Mínima”, visa remunerar as Distribuidora pela utilização, disponibilidade e custo da infraestrutura ofertada pelas concessionárias de energia elétrica aos consumidores.

Felizmente, a maioria dos Estados da Federação seguem a regra. Por outra via, ainda há Estados, a exemplo de Sergipe, que exigem o ICMS na operação e tributam indevidamente o usuário.

Para esses Estados em que há a cobrança indevida de ICMS, o Contribuinte gerador de energia elétrica deve pleitear judicialmente a declaração da cobrança indevida do tributo.

O DAS ADVOGADOS tem uma equipe especializada que pode te assessorar na verificação e validação do sistema a ser implementado em sua residência ou indústria e, especialmente, no ajuizamento da ação judicial que vai assegurar o direito de não tributar a energia elétrica gerada e injetada na rede, além de recuperar o que foi indevidamente pago nos últimos 5 anos.